El Tribunal se basa en que la sentencia no era firme y aplica la pena más favorable al reo tras la reforma penal
La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) ha rebajado en un año la pena a un hombre acusado de abusos sexuales a un menor de 16 años, al aplicarse por primera vez en el Principado la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida popularmente como la ley del ‘solo sí es sí’.
Si bien el Tribunal ha desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del hombre, condenado el 31 de mayo de 2022 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, por aplicación retroactiva de la normativa vigente se reduce la pena de prisión impuesta al apelante a la de nueve años y un día de prisión, manteniendo las accesorias, excepto la de inhabilitación absoluta que se suprime.
En concreto, el hombre había sido declarado autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, a un menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en su redacción anterior a la referida LO 10/22, que establecía una pena de prisión de 8 a 12 años. De acuerdo a la sentencia, el hombre había forzado a un niño de 13 años a hacerle tocamientos y felaciones en diversas ocasiones.
El Tribunal, en su día, tuvo en cuenta que tratándose de un delito continuado -sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal-, procede imponer la pena en la mitad superior de su extensión, que en este caso va de 10 a 12 años de prisión, y dentro de esta en el mínimo -10 años y un día- conforme a lo solicitado por las acusaciones.
No obstante, de acuerdo a la reforma del artículo 181.3 del Código Penal, la pena de prisión va de 6 a 12 años, es decir, se rebaja dos años la pena mínima y, en consecuencia, de haberse juzgado los hechos en primera instancia en la actualidad, la pena a imponer, siguiendo los criterios de individualización de la sentencia apelada, sería la de prisión de 9 años y un día, que se corresponde con la mínima de la mitad superior de la pena establecida en la actualidad.
Para justificar la procedencia de la modificación de la pena, en el presente caso la Sala ha partido del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (arts. 2.2 CP en relación con el 9.3 de la Constitución Española y 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 15.1, inciso final del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos)), que constituye una excepción al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.
«La polémica existente sobre la revisión de sentencias no debe extenderse a las sentencias no firmes»
La sentencia, de la que sido ponente el magistrado Jose Ignacio Pérez Villamil, concreta que, a juicio de la Sala «la polémica existente en la actualidad sobre la eventual revisión de sentencias, como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/22, tiene justificación en relación con las sentencias firmes en ejecución, pero entendemos que no debe extenderse a las sentencias no firmes que, como en el presente caso, se encuentran en vía de recurso, en las que la aplicación, incluso de oficio, de la retroactividad más favorable deviene obligatoria».
Para ello, han incidido en que el hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio «en nada» altera la anterior conclusión, pues este tipo de disposiciones carecen de virtualidad, a juicio de la Sala, para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del art. 2.2 CP y la normativa internacional y constitucional referida.
Han aludido, en este caso, al reciente Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre de 2022, en el que se dice que «Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable«
«Tal carencia debe suplirse con la consideración de los criterios establecidos en la disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sucesivamente reiterados en ulteriores reformas legislativas, que resultan de aplicación por constituir unos criterios interpretativos plenamente consolidados (vid. SSTS 556/2022, de 8 de junio; 346/2016, de 21 de abril; 290/2013, de 16 de abril; 633/2012, de 19 de julio; 582/2012, de 25 de junio)», han justificado.
Dos regímenes para la revisión de sentencias de las disposiciones transitorias
A esto han añadido que, conforme a las referidas disposiciones transitorias se distinguen claramente dos regímenes para la revisión de sentencias: uno de aplicación a las sentencias condenatorias firmes en fase de ejecución y, otro, aplicable a las sentencias no firmes en trámite de recurso, (de apelación o de casación).
A juicio del Tribunal, esta distinción viene avalada por reiterada jurisprudencia, por ejemplo SS TS 470/2011, de 26 de mayo, FD Segundo; 346/2016, de 21 de abril, y; 536/2016, de 17 de junio, FD Noveno, entre otras.
Para la Sala, las dudas que se plantean a la hora de decidir sobre la ley más favorable, en el caso de la sentencias firmes en ejecución, han de resolverse aplicando los criterios explicitados en la Disposición Transitoria Quinta de la referida LO 10/95 y la jurisprudencia, «que la interpreta», han añadido.
Desde el Tribunal se ha insistido en que en el supuesto de sentencias no firmes en trámite de recurso, de apelación como es el fallo judicial de este condenado por abusos a una menor, «la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, sin matices ni restricciones, se desprende, sin duda, de los dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/95«.
Con virtud a ello, han incidido en que resulta «evidente» que la nueva normativa es más favorable al reo en este caso, pues la pena a imponer, siguiendo el criterio explicitado por la sentencia apelada correspondiente a la mínima de la mitad superior del delito objeto de condena, es la de nueve años y un día de prisión, y no la de diez años y un día de prisión impuesta conforme a la norma derogada. No obstante, esta nueva sentencia no es firme, por lo que puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.
